PROPUESTA
PARA MODIFICAR O SUSTITUIR EL
ARTÍCULO 199-Bis DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL
Fundamentada en la ética y moral jurídica se propone convertir el
principio de la culpabilidad1) y la responsabilidad compartida de
protegerse en relaciones sexuales contra una Infección de Transmisión Sexual2)
en una responsabilidad jurídica y PENALIZAR ÚNICAMENTE LAS TRANSMISIONES DE UNA
CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O MORTAL CON ENGAÑO Y SIN LA APLICACIÓN DE MÉTODOS
DE PROTECCIÓN.
Con esto se pretende ELIMINAR LA CRIMINALIZACIÓN Y LA
PENALIZACIÓN GENERAL de las personas con VIH por tener relaciones
sexuales, y a la vez, DISMINUIR LA DISCRIMINACIÓN contra estas personas y así
eliminar una de las barreras principales para la detección oportuna del VIH y la
prevención de nuevas transmisiones de este virus
Revisando la propuesta con la Lic. Adriana Matú Pech del equipo de trabajo del Diputado Federal Lic. Jose Luis Toledo Medina (Chanito)
Índice:
I.
El artículo 199-Bis criminaliza y penaliza a las
personas con VIH por tener relaciones sexuales con penetración, a las mujeres
con VIH por embarazarse y a los médicos o cualquier otra persona o institución por
promover que las personas con VIH tengan sexo con condón.
II.
Justificación para la modificación o
substitución del artículo 199-Bis.
III.
Estudio médico necesario para comprobar el
delito en el caso del VIH.
IV.
Acciones necesarias para garantizar un
consentimiento informado sobre el uso de métodos de prevención del VIH.
V.
Propuesta para la modificación o eliminación del
artículo 199-Bis y sustituirlo por un nuevo artículo que sanciona una
transmisión de una condición de salud crónica o mortal con engaño y sin usar
métodos de protección.
I. EL ARTÍCULO 199-Bis
CRIMINALIZA Y PENALIZA A LAS PERSONAS CON VIH POR TENER RELACIONES SEXUALES CON
PENETRACIÓN, A LAS MUJERES CON VIH POR EMBARAZARSE Y A LOS MÉDICOS O CUALQUIER OTRA PERSONA O INSTITUCIÓN POR PROMOVER QUE
LAS PERSONAS CON VIH TENGAN SEXO CON CONDÓN
Código Penal Federal, Titulo Séptimo, Delitos Contra la Salud, Capitulo
II, Del peligro de contagio:
Artículo 199-Bis.- “El que a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra
enfermedad grave en período infectante, PONGA EN PELIGRO DE CONTAGIO la salud
de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de
tres días a tres años de prisión y hasta cuarenta días de multa.
Si la enfermedad padecida fuera
incurable se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión.
Cuando se trate de cónyuges,
concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido.”
Artículo 292.-
“Se impondrán de cinco a ocho años de prisión al que infiera una lesión de la
que resulte una enfermedad segura o probablemente incurable, …”
Independientemente si hubo una transmisión del VIH o no, EL ARTÍCULO
199-Bis DE FACTO CRIMINALIZA Y PENALIZA TODAS LAS RELACIONES SEXUALES
con penetración que una PERSONA CON VIH tenga con otra persona, debido a que no
hay ningún método que evite una transmisión del VIH al 100% en estas:
a) “El condón tiene una seguridad
entre un 90 y 99 por ciento de efectividad.”3)
b) Aunque el riesgo de que una
persona con VIH bajo tratamiento antirretroviral exitoso, es decir con una
carga viral indetectable, transmita el virus a otras personas en relaciones
sexuales sin protección, es prácticamente cero, y no existe ningún caso
comprobado de una transmisión del virus en esta circunstancia, todavía hay una
posibilidad teórica de una transmisión del virus del 0.3% al 0.71%.4)
c) El tratamiento pre-exposición (PrEP)
con los medicamentos Tenofovir y Emtricitabina (nombre comercial: Truvada) es
altamente eficaz para reducir la probabilidad de una infección por el VIH, pero
tampoco da una seguridad del 100% debido
a que su eficiencia
depende del apego de la persona seronegativa a este y en caso de un contacto
con una cepa del virus resistente contra este no brinda ninguna protección.5)
d) Incluso en relaciones sexuales
entre dos personas con VIH existe un riesgo de una reinfección con una cepa del
virus distinto, la cual puede causar problemas en el tratamiento de la persona
con VIH.6)
Tomando el artículo 199-Bis literalmente y basado en el artículo
13, fracción V y VI (“Son autores o partícipes del delito: Los que determinen
dolosamente a otro a cometerlo” y “Los que dolosamente presten ayuda o auxilien
a otro para su comisión”) hasta se debe penalizar
al personal médico tratante de
las personas con VIH, cualquier otra
persona, institución gubernamental y no gubernamental por ser
responsable del delito de “Peligro de Contagio de la Salud” al repartir
condones a estas y recomendarles tener sexo con protección, debido a que con
esta conducta influyen en la decisión de estas tener relaciones sexuales en los
cuales no hay una seguridad del 100% de protección contra una transmisión del
virus.
Para las TRANSMISIONES VERTICALES (madre a hijo), al igual que para las transmisiones
sexuales, tampoco hay un método de
prevención con una seguridad del 100% y por lo tanto, debido a que las
relaciones sexuales casuales que podría tener una persona con VIH, igual que el
peligro de una transmisión por otros medios, son un delito que se persigue por oficio, CUALQUIER MUJER CON VIH QUE QUEDE
EMBARAZADA DESPUÉS DE SU DIAGNÓSTICO DEL VIH, debe ser investigada, acusada y
sancionada por las autoridades correspondientes por poner en peligro la
salud de su bebé y, si el embarazo fue resultado de una relación sexual y ella
no tenía cónyuge o el progenitor no era el cónyuge, por haber puesto en peligro
la salud del padre del bebé.
II. JUSTIFICACIÓN PARA LA MODIFICACIÓN O
SUBSTITUCIÓN DEL ARTÍCULO 199-Bis
a)
El artículo 199-Bis viola normas
nacionales e internacionales
Por lo anteriormente expresado,
el artículo 199-Bis viola varios
artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en relación con los derechos
sexuales y reproductivos, la libertad y de la no discriminación.
Actualmente ya existe una demanda de acción por inconstitucionalidad,
promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en la Suprema
Corte de Justicia
de la Nación en contra del art. 158 del Código Penal de Veracruz, el
cual está basado en el art. 199-Bis.
b)
El artículo 199-Bis es contraproducente
para una prevención de transmisiones del VIH y no toma en cuenta los avances que
hubo en el tratamiento de este virus
El artículo 199-Bis
fue reformado en 1991 para incluir el VIH/sida, el cual en ese entonces todavía
era un padecimiento mortal y para la opinión pública, la responsabilidad de
evitar nuevas transmisiones del VIH recaía únicamente sobre la persona que lo
padecía. El
propósito era prevenir nuevas transmisiones del VIH, pero una criminalización y
penalización del peligro de una transmisión del VIH es contraproducente para
alcanzar esta meta: desde la introducción de los medicamentos antirretrovirales
a finales de los años 90, la probabilidad de que una persona con VIH bajo
tratamiento exitoso transmita el VIH a otra persona, es prácticamente cero. Por
lo tanto la gran mayoría de las nuevas transmisiones por el VIH son causadas
por personas con VIH que no están bajo tratamiento o que desconocen su estado
serológico. Una de las principales razones por las que las personas no acuden a
su tratamiento o no se hacen la prueba del VIH, es por miedo a la
estigmatización y la discriminación hacia las personas con VIH, ocasionada,
entre otros factores, por la criminalización de este segmento de la población
por su condición de salud.
Para que la implementación de una política pública de
prevención de transmisiones del VIH sea eficiente, es necesario eliminar la
criminalización y penalización general
de todas las relaciones sexuales con penetración de las personas con VIH y
crear una norma para sancionar, igual que para cualquier otro daño físico, las
transmisiones cometidas con engaño y sin el uso de métodos de protección, y así
garantizar que la misma persona no repita esta violación y para proteger los
derechos de la víctima.
c)
En el
pasado no hubo sentencias en base al artículo 199-Bis
La experiencia de los últimos años ha mostrado que el delito del
“Peligro de Contagio de la Salud” quedó al 100% impune porque hubo muy pocas denuncias
basadas en estos artículos estatales y el federal, ya que en ninguno de
estos hubo una sentencia. Además, no hubo ningún caso en que las autoridades
correspondientes, tanto federales o estatales, persiguieran este delito por
oficio.
d)
El
artículo 199-Bis y los artículos estatales basados en este artículo son usados
para chantajear y extorsionar a personas con VIH
En los
últimos años hemos recibido reportes de varias personas con VIH que fueron chantajeadas y extorsionadas con la amenaza
de una denuncia basada en este artículo aunque
ni siquiera tuvieron relaciones sexuales con esta persona o esta sabía de su
estatus serológico antes de estas.
Actualmente ya existen
artículos que sancionan daños físicos infligidos, pero estos no abarcan todos
los aspectos de la transmisión de una condición de salud crónica o mortal,
especialmente si esa se realizó por vía sexual, y por lo tanto estos deben ser
modificados o, como en esta propuesta, el delito debe ser especificado en un artículo
separado.
III. ESTUDIO MÉDICO NECESARIO PARA
COMPROBAR EL DELITO EN EL CASO DEL VIH
Antes de poder
penalizar una transmisión por el VIH, hay que implementar el ANÁLISIS FILOGENÉTICO en México para poder comprobar si el acusado
transmitió el VIH al acusador o si este se infectó con otra persona. Sin este
estudio solo se puede penalizar al acusado si este admite ser el responsable de
la transmisión, en los casos opuestos siempre habrá una duda razonable de su
culpabilidad.
IV. ACCIONES NECESARIAS
PARA GARANTIZAR UN CONSENTIMIENTO INFORMADO SOBRE EL USO DE MÉTODOS DE
PREVENCIÓN DEL VIH
Para
garantizar que las personas pueden decidir conscientemente sobre el uso de
métodos de protección en sus relaciones sexuales, es esencial que la implementación
de la substitución del artículo 199-Bis esté acompañado por políticas públicas
de salud de prevención del VIH con el propósito de:
- acabar con los mitos y ofrecer informaciones
científicas sobre el VIH/sida y sus vías de transmisión;
- crear la
conciencia en la población general que el VIH afecta a todas las personas
sexualmente activas;
- promover una
cultura del uso del condón y de hacerse la prueba del VIH después de una
situación de riesgo y antes de iniciar una relación estable;
- disminuir la
discriminación de las personas con VIH por medio de la difusión de la información que estas personas
en la vida cotidiana no pueden infectar a otras personas y que, bajo
tratamiento antirretroviral, viven una vida sana y productiva como cualquier
otra persona y que el riesgo de que estas transmitan el VIH a otras, aunque sea
en relaciones sexuales sin protección, es prácticamente cero.
V. PROPUESTA
PARA LA MODIFICACIÓN O ELIMINACIÓNa) DEL ARTÍCULO 199-Bis Y SUSTITUIRLO POR UN NUEVO
ARTÍCULO QUE SANCIONA UNA TRANSMISIÓN DE UNA CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O
MORTAL CON ENGAÑO Y SIN USAR MÉTODOS DE PROTECCIÓN
Para una modificación del artículo 199-Bis se
debe cambiar el nombre del Capítulo II a “Transmisión de una condición de
salud crónica o mortal”. En caso de la eliminación del
artículo 199-Bis y la creación de un nuevo artículo, este debe estar integrado
en el Titulo Decimonoveno, Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal,
Capítulo I, Lesiones.
Artículo 199-Bis o Artículo
nuevob): Si
el agente, después de haber sido diagnosticado de padecer
alguna condición de salud crónica o mortal y la transmite a un titular que no
tuvo la capacidad jurídica para disponer libremente de su saludc)
o la transmite al titular con engaños y sin la aplicación de algún método de
protección con una eficiencia de más del 90%d), será penada según el artículo 100
y con la posibilidad de libertad condicional durante la cual debe hacer trabajo
en favor de la comunidad de 200 horas por cada año de condena, el cual debe
estar relacionado con su condición de salud.e)
Se
procederá únicamente
por querella del titular cuya salud fue afectada.f)
Artículo 199-Bis 1 o Artículo nuevo-Bis:
Una transmisión vertical de una condición de salud crónica o mortal únicamente se
considera un delito si la madre tenía la intención
expresa de infectar al bebé y será penada según el art. 295.g)
Se procederá por oficio.
Artículo 199-Bis 2 o Artículo nuevo-Ter:
Si al agente se le diagnosticó la condición de salud crónica o mortal mientras
estaba en una relación con un cónyuge o concubina, una transmisión de la misma
a su pareja será penada según el artículo 199-Bis o el artículo nuevo, si esta se
realizó después de que el agente fue diagnosticadoh) y este, a partir del diagnóstico, no informó sobre la
misma a su pareja o no aplicó algún método de protección con una eficiencia de
más del 90% en todas las relaciones sexuales con penetración con esta.
Sólo se procederá por
querella del titular cuya salud fue afectada.
Comentarios:
a)
El artículo
199-Bis de 1940 decía: “El que sabiendo que está enfermo de sífilis o de un mal
venéreo en período infectante, ponga en peligro de contagio de salud de otro
por medio de relaciones sexuales será sancionado con prisión hasta de tres años
y multa hasta de tres mil pesos, sin perjuicio de la pena que corresponda si se
causa el contagio. Cuando se trate de cónyuges, solo podrá procederse por
querella del ofendido.” Como desde 1944 hay una cura para la sífilis, ya no
existe la necesidad para una penalización de un peligro de contagio de esta
enfermedad, y, por lo tanto, se puede eliminar este artículo.
b)
Para aplicar el principio de la culpabilidad y
la responsabilidad compartida en el artículo 199-Bis/artículo nuevo, se excluye
el delito, “modificándose” la exclusión de delito establecido en el artículo
15, fracción III, inciso D del Código Penal Federal “eliminando” la cláusula “medie
algún vicio”, la que invalida el consentimiento del titular expreso o tácito de
no usar condón en la relación sexual si el agente no le informó sobre su
condición de salud:
Se excluye el delito si se actuó con el consentimiento
expreso o tácito del titular de la salud afectada, este tuvo la capacidad jurídica
para disponer libremente de su salud y sin que hubiera sido engañado por el
agente sobre el riesgo de una afectación de su salud o, en el caso de que hubo
engaño por parte del agente, este aplicó métodos de protección para disminuir
el riesgo de una afectación de la salud del titular, lo cual expresa la no
intencionalidad de la transmisión.
c)
Era mayor de
edad, tuvo la capacidad para comprender el significado del hecho y tenía la
capacidad para resistirlo.
d)
En el caso del
VIH, las medidas de protección con una
eficiencia de más del 90% son: que la persona con VIH está tomando el
tratamiento antirretroviral y tiene una carga viral indetectable (abajo de 200)
o el uso del condón. Hay otros métodos de evitar una transmisión, como por
ejemplo de no eyacular dentro del cuerpo de la pareja durante una relación con
penetración, pero esos dan un porcentaje relativamente bajo de prevención.
e)
- Con el
“después” se pone énfasis en el hecho de que, si una persona transmite el virus
sin haber sido diagnosticada, no se penaliza.
- Se cambió “a sabiendas” por “haber sido
diagnosticada” porque una persona puede saber qué tiene el VIH, por ejemplo por
medio de una prueba rápida, pero legalmente está positiva hasta que se cumplan
los requisitos para un diagnostico establecidos en la norma oficial mexicana
NOM-010-SSA2-2010.
- Se eliminó “está enfermo” porque una persona con VIH
no “está enferma” sino padece de una condición de salud.
- Se puso “condición de salud crónica o mortal” en vez
de “mal” porque esa palabra puede ser interpretada de forma moral y así
resultar discriminatoria.
- Se quitó “en peligro” porque falta un daño real a la
otra persona y se intenta eliminar el delito tentativo.
f)
No se puede hacer
por oficio, porque es imposible saber si una persona transmitió el VIH a otra
persona si ésta no declara en el asunto y se investiga el caso concreto.
g)
Por los derechos
humanos no se puede obligar a la madre de tomar el tratamiento antirretroviral durante
el embarazo ni de hacerse la cesárea.
Si una madre se niega a darle el tratamiento
antirretroviral como post profiláctico o insiste en darle su leche, es
obligación del estado garantizar el derecho a la salud del bebé y por lo tanto
se debe demandar al estado y no la madre en caso de una infección.
Si se desarrolla el virus en el cuerpo del bebé porque
la madre se le “olvidó” de darle el tratamiento post profiláctico o hubo una
transmisión porque le dio su leche, hay una transmisión dolosa, pero no hay
ningún beneficio, ni para la sociedad, ni para el bebé, si se sanciona a la
madre.
Intención expresa: si ella declara que quería que se
infectara el bebé, por ejemplo para “castigar” al padre por haberle transmitido
el VIH a ella.
h)
La probabilidad
de una transmisión del VIH depende de muchos factores – en una relación sexual
con una persona con VIH con una carga viral detectable es alrededor del 70%. Se
comprueba que la transmisión del VIH fue después del diagnóstico, si el titular
salió negativo en el caso de en una prueba Elisa de cuarta generación, mínimo 2
semanas o, en caso de una prueba convencional o una prueba rápida del VIH,
mínimo 3 meses después del diagnóstico de su pareja.
Anexos:
1.)
Demanda de acción de
inconstitucionalidad promovida por la CNDH en relación con el artículo 158 del
Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la
Llave, 18 de diciembre del 2015.
2.)
Carta de la ONG internacional
HIV Justice Worldwide a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
3.)
“Postura_Censida_Criminalización” publicada en el blog de
la Secretaría de Salud el 04 de agosto del 2015.
4.)
Declaración de Oslo sobre la criminalización del VIH de
2012.
5.)
“10 razones para oponerse
a la penalización de la exposición al y transmisión del VIH”, publicado por las
Naciones Unidas y diversos ONG’s.
6.)
Directrices
internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos, cuarta directriz, numeral
21, inciso a, ONUSIDA, 2006
7.) Guía Nacional para la Prevención del VIH
y el sida, primera edición 2014, Secretaría de Salud, Conasida, Subsecretaría
de Prevención y Promoción de la Salud y Censida; Módulo II, Corresponsabilidad y Módulo III, Papel de las
personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones.
1) Wikipedia: El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño – la conducta debida es usar condón en todas las relaciones sexuales si se desconoce el estado serológico de la pareja sexual.
2) Guía Nacional para la Prevención del VIH y el sida, primera edición 2014, Secretaria de Salud, Conasida, Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud y Censida; Módulo II, Corresponsabilidad y Módulo III, Papel de las personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones
3) Censida: Manual para la Prevención del VIH/SIDA en usuarios de Drogas Inyectadas
4) Declaración EKAF 2008 y estudios Partner, 2016 y HPTN 052, resultado final 2015
5) Centro para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) de los EEUU
