Propuesta para la sustitución del art. 113 del Código Penal de Qunitana Roo

PROPUESTA

PARA SUSTITUIR EL ARTÍCULO 113 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE QUINTANA ROO

Fundamentada en la ética y moral jurídica se propone convertir el principio de la culpabilidad¹⁾ y la responsabilidad compartida de protegerse en relaciones sexuales contra una Infección de Transmisión Sexual²⁾ en una responsabilidad jurídica y PENALIZAR ÚNICAMENTE LAS TRANSMISIONES DE UNA CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O MORTAL CON ENGAÑO Y SIN LA APLICACIÓN DE MÉTODOS DE PROTECCIÓN.

Con esto se pretende ELIMINAR LA CRIMINALIZACIÓN Y LA PENALIZACIÓN GENERAL de las personas con VIH por tener relaciones sexuales, y a la vez, DISMINUIR LA DISCRIMINACIÓN contra estas personas y así quitar una de las barreras principales para la detección oportuna del VIH y la prevención de nuevas transmisiones de este virus.

Entrega de la propuesta a la diputada Lic. Laura Beristaín, presidenta de la Comisión de Salud 

 y Asistencia Social del H. Congreso del Estado de Quintana Roo

Índice:

I.          El artículo 113 criminaliza y penaliza a las personas con VIH por tener relaciones sexuales con penetración, a las mujeres con VIH por embarazarse y a los médicos o cualquier otra persona por promover que las personas con VIH tengan sexo con condón.

II.        Justificación para la eliminación del artículo 113.

III.      Estudio médico necesario para comprobar el delito en el caso del VIH.

IV.      Acciones necesarias para garantizar un consentimiento informado sobre el uso de métodos de prevención del VIH.

V.        Propuesta para la eliminación del artículo 113 y sustituirlo por un nuevo artículo que sanciona una transmisión de una condición de salud crónica o mortal con engaño y sin usar métodos de protección.

Anexos: Normas, recomendaciones y comentarios de instituciones y organizaciones nacionales e internacionales en relación con la penalización del VIH.

I.   EL ARTÍCULO 113 CRIMINALIZA Y PENALIZA A LAS PERSONAS CON VIH POR TENER RELACIONES SEXUALES CON PENETRACIÓN, A LAS MUJERES CON VIH POR EMBARAZARSE Y A LOS MÉDICOS O CUALQUIER OTRA PERSONA POR PROMOVER QUE LAS PERSONAS CON VIH TENGAN SEXO CON CONDÓN

Código  Penal para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo, Título Primero, Delitos contra la Vida y la Salud Personal, Capítulo VI, Delitos de Peligro para la Vida o la Salud de las Personas:  

Art. 113, “Al que sabiendo que padece algún mal grave y transmisible PONGA POR CUALQUIER MEDIO EN PELIGRO DE CONTAGIO LA SALUD DE OTRO, se le impondrá de seis meses a un año de prisión o multa de diez a cincuenta días. Si la puesta en peligro es viola(n)do un deber de cuidado, solo se pondrá al agente a disposición de las autoridades sanitarias para su tratamiento médico adecuado.

(REFORMADO, P.O. 30 DE NOVIEMBRE DE 2010) Si el peligro de contagio se da entre cónyuges o concubinos, solo se procederá por querella de la víctima o del ofendido.”

Art. 100.- Las lesiones que no pongan en peligro la vida, cualquiera que sea su tiempo de duración, serán penadas: ….

III.- De dos a nueve años de prisión y multas de treinta a ciento veinte días multa, si … causan una enfermedad segura o probablemente incurable …

Independientemente si hubo una transmisión del VIH o no, EL ARTÍCULO 113 DE FACTO CRIMINALIZA Y PENALIZA TODAS LAS RELACIONES SEXUALES con penetración que una PERSONA CON VIH tenga con otra persona, debido a que no hay ningún método que evite una transmisión del VIH al 100% en estas:

a) “El condón tiene una seguridad entre un 90 y 99 por ciento de efectividad.”³⁾

b) Aunque el riesgo de que una persona con VIH bajo tratamiento antirretroviral exitoso, es decir con una carga viral indetectable, transmita el virus a otras personas en relaciones sexuales sin protección, es prácticamente cero, y no existe ningún caso comprobado de una transmisión del virus en esta circunstancia, todavía hay una posibilidad teórica  de una transmisión del virus del 0.3% al 0.71%.⁴⁾

c) Incluso en relaciones sexuales entre dos personas con VIH existe un riesgo de una reinfección con una cepa del virus distinto, la cual puede causar problemas en el tratamiento de la persona con VIH.⁵⁾

Tomando el articulo 113 literalmente y basado en el artículo 16, inciso IV, (“Son responsables del delito cometido: Los que inciten dolosamente a otro a cometerlo”) hasta se debe penalizar al personal médico tratante de las personas con VIH y cualquier otra persona por ser responsable del delito de Peligro de Contagio de la Salud al repartir condones a estas y recomendarles tener sexo con protección, debido a que con esta conducta despiertan en estas la motivación para tener relaciones sexuales en los cuales no hay una seguridad del 100 % de protección contra una transmisión del virus. También se debe castigar a la Secretaria de Salud por proporcionar los condones para pacientes con VIH.  

Al igual que para las transmisiones sexuales, en las transmisiones verticales (madre a hijo) tampoco hay un método de prevención con una seguridad del 100%.

Debido a que las relaciones sexuales casuales que podría tener una persona con VIH, igual que el peligro de una transmisión por otros medios, son un delito que se persigue por oficio, CUALQUIER MUJER CON VIH QUE QUEDE EMBARAZADA DESPUÉS DE SU DIAGNÓSTICO DEL VIH, debe ser investigada, acusada y sancionada por las autoridades correspondientes por poner en peligro la salud de su bebé y, si el embarazo era resultado de una relación sexual y ella no tenía cónyuge o el progenitor no era el cónyuge, por haber puesto en peligro la salud del padre del bebé.

II.    JUSTIFICACIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DEL ARTÍCULO 113

a)   El artículo 113 viola normas nacionales e internacionales

Por lo anteriormente expresado, el artículo 113 viola varios artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en relación con los derechos sexuales y reproductivos, la libertad y de la no discriminación.

Actualmente ya existe una demanda de acción por inconstitucionalidad, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en contra del art. 158 del Código Penal de Veracruz, el cual es similar al art. 113.

b)   El artículo 113 es contraproducente para una prevención de transmisiones del VIH y no toma en cuenta los avances que hubo en el tratamiento de este virus

El artículo 199-Bis del Código Penal Federal, en el cual está basado el art. 113 del Código Penal del Estado de Quintana Roo, fue reformado en 1991 para incluir el VIH/sida, el cual en ese entonces todavía era un padecimiento mortal y para la opinión pública, la responsabilidad de evitar nuevas transmisiones del VIH recaía únicamente sobre la persona que lo padecía. El propósito era prevenir nuevas transmisiones del VIH, pero una criminalización y penalización del peligro de una transmisión del VIH es contraproducente para alcanzar esta meta: Desde la introducción de los medicamentos antirretrovirales a finales de los años 90, la probabilidad de que una persona con VIH bajo tratamiento exitoso transmita el VIH a otra persona, es prácticamente cero. Por lo tanto la gran mayoría de las nuevas transmisiones por el VIH son causadas por personas con VIH que no están bajo tratamiento o que desconocen su estado serológico. Una de las principales razones por las que las personas no acuden a su tratamiento o no se hacen la prueba del VIH, es por miedo a la estigmatización y la discriminación hacia las personas con VIH, ocasionada, entre otros factores, por la criminalización de este segmento de la población por su condición de salud.

Para que la implantación de una política pública de prevención de transmisiones del VIH sea eficiente, es necesario eliminar la criminalización y penalización general de todas las relaciones sexuales con penetración de las personas con VIH y crear una norma para sancionar, igual que para cualquier otro daño físico, las transmisiones cometidas con engaño y sin el uso de métodos de protección, y así garantizar que la misma persona no repita esta violación y para proteger los derechos de la víctima.

c)    En el pasado no hubo sentencias en base al artículo 113 

La experiencia de los últimos años ha mostrado que el delito del “peligro de contagio” quedó al 100% impune porque hubo muy pocas denuncias basadas en estos artículos estatales y el federal, ya que en ninguno de estas hubo una sentencia. Además, no hubo ningún caso en que las autoridades correspondientes, tanto federales o estatales, persiguieran este delito por oficio.

d)   El artículo 113 es usado para chantajear y extorsionar a personas con VIH

En los últimos años hemos recibido reportes de varias personas con VIH que fueron chantajeadas y extorsionadas con la amenaza de una denuncia basada en este artículo  aunque ni siquiera tuvieron relaciones sexuales con esta persona o esta sabía de su estatus serológico antes de estas.

Actualmente ya existen artículos que sancionan daños físicos infligidos, pero estos no abarcan todos los aspectos de la transmisión de una condición de salud crónica o mortal, especialmente si esa se realizó por vía sexual, y por lo tanto estos deben ser modificados o, como en esta propuesta, el delito debe ser especificado en un artículo separado.

III.      ESTUDIO MÉDICO NECESARIO PARA COMPROBAR EL DELITO EN EL CASO DEL VIH

Antes de poder penalizar una transmisión por el VIH, hay que implementar el análisis filogenético en México para poder comprobar si el acusado transmitió el VIH al acusador o si este se infectó con otra persona. Sin este estudio solo se puede penalizar al acusado si este admite ser el responsable de la transmisión, en los casos opuestos siempre habrá una duda razonable de su culpabilidad.

IV.     ACCIONES NECESARIAS PARA GARANTIZAR UN CONSENTIMIENTO INFORMADO SOBRE EL USO DE MÉTODOS DE PREVENCIÓN DEL VIH

Para garantizar que las personas pueden decidir conscientemente sobre el uso de métodos de protección en sus relaciones sexuales, es esencial que la implementación de la substitución del artículo 113 esté acompañado por políticas públicas de salud de prevención del VIH con el propósito de:

-  acabar con los mitos y ofrecer informaciones científicas sobre el VIH/sida y sus vías de transmisión,

- crear la conciencia en la población general que el VIH afecta a todas las personas sexualmente activas,

- promover una cultura del uso del condón y de hacerse la prueba del VIH después de una situación de riesgo y antes de iniciar una relación estable,

- disminuir la discriminación de las personas con VIH por medio de la  difusión de la información que estas personas en la vida cotidiana no pueden infectar a otras personas y que, bajo tratamiento antirretroviral, viven una vida sana y productiva como cualquier otra persona y que el riesgo de que estas transmitan el VIH a otras, aunque sea en relaciones sexuales sin protección, es prácticamente cero.

V.       PROPUESTA PARA LA ELIMINACIÓN^a) DEL ARTÍCULO 113 Y SUSTITUIRLO POR UN NUEVO ARTÍCULO QUE SANCIONA UNA TRANSMISIÓN DE UNA CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O MORTAL CON ENGAÑO Y SIN USAR MÉTODOS DE PROTECCIÓN

El nuevo artículo debe estar integrado en el Código Penal para el Estado libre y soberano de Quintana Roo, Titulo Primero, Delitos contra la Vida y la Salud Personal, Capitulo IV, Lesiones.

Artículo nuevo^b): Si el agente, después de haber sido diagnosticado de padecer alguna condición de salud crónica o mortal y la transmite a un titular que no tuvo la capacidad jurídica para disponer libremente de su salud^c) o la transmite al titular con engaños y sin la aplicación de algún método de protección con una eficiencia de más del 90%^d), será penada según el artículo 100 y con la posibilidad de libertad condicional durante la cual debe hacer trabajo en favor de la comunidad de 200 horas por cada año de condena, el cual debe estar relacionado con su condición de salud.^e)

Se procederá únicamente por querella del titular cuya salud fue afectada.^f)

Artículo nuevo-Bis 1: Una transmisión vertical de una condición de salud crónica o mortal únicamente se considera un delito si la madre tenía la intención expresa de infectar al bebé y será penada según el art. 102.^g)

Se procederá por oficio.

Artículo nuevo-Bis 2: Si al agente se le diagnosticó la condición de salud crónica o mortal mientras estaba en una relación con un cónyuge o concubina, una transmisión de la misma a su pareja será penada según el artículo nuevo si esta se realizó después de que el agente fue diagnosticado^h) y este, a partir de diagnóstico, no informó sobre la misma a su pareja o no aplicó algún método de protección con una eficiencia de más del 90% en todas las relaciones sexuales con penetración con esta.

Sólo se procederá por querella del titular cuya salud fue afectada.

Comentarios:

a)   El artículo 199-Bis de 1940 decía: “El que sabiendo que está enfermo de sífilis o de un mal venéreo en período infectante, ponga en peligro de contagio de salud de otro por medio de relaciones sexuales será sancionado con prisión hasta de tres años y multa hasta de tres mil pesos, sin perjuicio de la pena que corresponda si se causa el contagio. Cuando se trate de cónyuges, solo podrá procederse por querella del ofendido.” Como desde 1944 hay una cura para la sífilis, ya no hay necesidad para una penalización de un peligro de contagio de esta enfermedad, y, por lo tanto, se puede eliminar este artículo.

b)    Para aplicar el principio de la culpabilidad y la responsabilidad compartida en el artículo nuevo, se excluye el delito si se actuó con el consentimiento expreso o tácito del titular de la salud afectada, este tuvo la capacidad jurídica para disponer libremente de su salud y sin que hubiera sido engañado por el agente sobre el riesgo de una afectación de su salud o, en el caso de que hubo engaño por parte del agente, este aplicó métodos de protección para disminuir el riesgo de una afectación de la salud del titular, lo cual expresa la no intencionalidad de la transmisión.

c)    Era mayor de edad, tuvo la capacidad para comprender el significado del hecho y tenía la capacidad para resistirlo.

d)   En el caso del VIH,  las medidas de protección con una eficiencia de más del 90% son: que la persona con VIH está tomando el tratamiento antirretroviral y tiene una carga viral indetectable (abajo de 200) o el uso del condón. Hay otros métodos de evitar una transmisión, como por ejemplo de no eyacular dentro del cuerpo de la pareja durante una relación con penetración, pero esos dan un porcentaje relativamente bajo de prevención. 

e)   - Con el “después” se pone énfasis en el hecho de que, si una persona transmite el virus sin haber sido diagnosticado, no se penaliza.

- Se cambió “sabiendo” por “haber sido diagnosticada” porque una persona puede saber qué tiene el VIH, por ejemplo por medio de una prueba rápida, pero legalmente está positiva hasta que se cumplan los requisitos para un diagnostico establecidos en la norma oficial mexicana NOM-010-SSA2-2010.

- Se puso “condición de salud crónica o mortal” en vez de “mal” porque esa palabra puede ser interpretada de forma moral y así resultar discriminatoria.

- Se quitó “en peligro” porque falta un daño real a la otra persona y se intenta eliminar el delito tentativo.

- Se eliminó por completo la segunda frase del art. 113 debido a que, forzar a una persona tomar un tratamiento es en contra de sus derechos humanos y viola varios artículos de la constitución y convenios internacionales ratificados por México. 

f)     No se puede hacer por oficio, porque es imposible saber si una persona transmitió el VIH a otra persona si ésta no declara en el asunto y se investiga el caso concreto.

g)   Por los derechos humanos no se puede obligar a la madre de tomar el tratamiento antirretroviral durante el embarazo ni de hacerse la cesárea.

Si una madre se niega a darle el tratamiento antirretroviral como post profiláctico o insiste en darle su leche, es obligación del estado garantizar el derecho a la salud del bebé y por lo tanto se debe demandar al estado y no la madre en caso de una infección.

Si se desarrolla el virus en el cuerpo del bebé porque la madre se le “olvidó” de darle el tratamiento post profiláctico o hubo una transmisión porque le dio su leche, hay una transmisión dolosa, pero no hay ningún beneficio, ni para la sociedad, ni para el bebé, si se sanciona a la madre.

Intención expresa: si ella declara que quería que se infectara el bebé, por ejemplo para “castigar” al padre por haberle transmitido el VIH a ella.

h)   La probabilidad de una transmisión del VIH depende de muchos factores – en una relación sexual con una persona con VIH con una carga viral detectable es alrededor del 70%. Se comprueba que la transmisión del VIH fue después del diagnóstico, si el titular salió negativo en el caso de en una prueba Elisa de cuarta generación, mínimo 2 semanas o, en caso de una prueba convencional o una prueba rápida del VIH, mínimo 3 meses después del diagnóstico de su pareja.

Anexos:

1.)      Demanda de acción de inconstitucionalidad promovida por la CNDH en relación con el artículo 158 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, 18 de diciembre del 2015.

2.)      Carta de la ONG internacional HIV Justice Worldwide a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

3.)      “Postura_Censida_Criminalización” publicada en el blog de la Secretaría de Salud el 04 de agosto del 2015.

4.)      Declaración de Oslo sobre la criminalización del VIH de 2012.

5.)      “10 razones para oponerse a la penalización de la exposición al y transmisión del VIH”, publicado por las Naciones Unidas y diversos ONG’s.

6.)      Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos, cuarta directriz, numeral 21, inciso a, ONUSIDA, 2006

7.)      Guía Nacional para la Prevención del VIH y el sida, primera edición 2014, Secretaría de Salud, Conasida, Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud y Censida; Módulo II,  Corresponsabilidad y Módulo III, Papel de las personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones.

Fuentes:

1)     Wikipedia: El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño – la conducta debida es usar condón en todas las relaciones sexuales si se desconoce el estado serológico de la pareja sexual.

2)     Guía Nacional para la Prevención del VIH y el sida, primera edición 2014, Secretaria de Salud, Conasida, Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud y Censida; Módulo II,  Corresponsabilidad y Módulo III, Papel de las personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones.

3)     Censida: Manual para la Prevención del VIH/SIDA en usuarios de Drogas Inyectadas

4)     Declaración EKAF 2008 y estudios Partner, 2016 y HPTN 052, resultado final 2015

5)     Redd A, Mullis C, Serwadda D, et al. Next-generation deep sequencing reveals that the rate of HIV superinfection is the same as HIV incidence in heterosexuals in Africa. 19th Conference on Retroviruses and Opportunistic Infections. Abstract 58.  - Ronen K, McCoy C, Matsen F, et al. Detection of frequent superinfection among Kenyan women using ultra-deep pyrosequencing. 19th Conference on Retroviruses and Opportunistic Infections. Abstract 59LB.