PROPUESTA
PARA SUSTITUIR EL ARTÍCULO 113 DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE QUINTANA ROO
Fundamentada en la ética y moral jurídica se propone
convertir el principio de la culpabilidad1) y la responsabilidad
compartida de protegerse en relaciones sexuales contra una Infección de
Transmisión Sexual2) en una responsabilidad jurídica y PENALIZAR
ÚNICAMENTE LAS TRANSMISIONES DE UNA CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O MORTAL CON ENGAÑO
Y SIN LA APLICACIÓN DE MÉTODOS DE PROTECCIÓN.
Con esto se pretende ELIMINAR LA CRIMINALIZACIÓN Y LA
PENALIZACIÓN GENERAL de las personas con VIH por tener relaciones
sexuales, y a la vez, DISMINUIR LA DISCRIMINACIÓN contra estas personas y así
quitar una de las barreras principales para la detección oportuna del VIH y la
prevención de nuevas transmisiones de este virus.
Entrega de la propuesta a la diputada Lic. Laura Beristaín, presidenta de la Comisión de Salud
y Asistencia Social del H. Congreso del Estado de Quintana Roo
Índice:
I.
El artículo 113 criminaliza y penaliza a las
personas con VIH por tener relaciones sexuales con penetración, a las mujeres
con VIH por embarazarse y a los médicos o cualquier otra persona por promover que
las personas con VIH tengan sexo con condón.
II.
Justificación para la eliminación del artículo
113.
III.
Estudio médico necesario para comprobar el
delito en el caso del VIH.
IV.
Acciones necesarias para garantizar un
consentimiento informado sobre el uso de métodos de prevención del VIH.
V.
Propuesta para la eliminación del artículo 113 y
sustituirlo por un nuevo artículo que sanciona una transmisión de una condición
de salud crónica o mortal con engaño y sin usar métodos de protección.
Anexos: Normas,
recomendaciones y comentarios de
instituciones y organizaciones nacionales e internacionales en relación con la
penalización del VIH.
I. EL ARTÍCULO 113
CRIMINALIZA Y PENALIZA A LAS PERSONAS CON VIH POR TENER RELACIONES SEXUALES CON
PENETRACIÓN, A LAS MUJERES CON VIH POR EMBARAZARSE Y A LOS MÉDICOS O CUALQUIER OTRA PERSONA POR PROMOVER QUE LAS PERSONAS
CON VIH TENGAN SEXO CON CONDÓN
Código
Penal para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo, Título Primero,
Delitos contra la Vida y la Salud Personal, Capítulo VI, Delitos de Peligro
para la Vida o la Salud de las Personas:
Art. 113, “Al que sabiendo que padece algún mal grave y transmisible
PONGA POR CUALQUIER MEDIO EN
PELIGRO DE CONTAGIO LA SALUD DE OTRO, se le impondrá de seis meses a un año
de prisión o multa de diez a cincuenta días. Si la puesta en peligro es viola(n)do
un deber de cuidado, solo se pondrá al agente a disposición de las autoridades
sanitarias para su tratamiento médico adecuado.
(REFORMADO, P.O. 30 DE NOVIEMBRE DE
2010) Si el peligro de contagio se da entre cónyuges o concubinos, solo se
procederá por querella de la víctima o del ofendido.”
Art. 100.- Las lesiones que no pongan en peligro la
vida, cualquiera que sea su tiempo de duración, serán penadas: ….
III.-
De dos a nueve años de prisión y multas de treinta a ciento veinte días multa,
si … causan una enfermedad segura o probablemente incurable …
Independientemente si hubo una transmisión del VIH o no, EL ARTÍCULO 113 DE
FACTO CRIMINALIZA Y PENALIZA TODAS LAS RELACIONES SEXUALES con
penetración que una PERSONA CON VIH tenga con otra persona, debido a que no hay
ningún método que evite una transmisión del VIH al 100% en estas:
a) “El condón tiene una seguridad
entre un 90 y 99 por ciento de efectividad.”3)
b) Aunque el riesgo de que una
persona con VIH bajo tratamiento antirretroviral exitoso, es decir con una
carga viral indetectable, transmita el virus a otras personas en relaciones
sexuales sin protección, es prácticamente cero, y no existe ningún caso
comprobado de una transmisión del virus en esta circunstancia, todavía hay una
posibilidad teórica de una transmisión del
virus del 0.3% al 0.71%.4)
c) Incluso en relaciones sexuales
entre dos personas con VIH existe un riesgo de una reinfección con una cepa del
virus distinto, la cual puede causar problemas en el tratamiento de la persona
con VIH.5)
Tomando el articulo 113
literalmente y basado en el artículo 16, inciso IV, (“Son responsables del delito cometido: Los que inciten dolosamente a otro a
cometerlo”) hasta se debe penalizar al personal médico tratante de las personas con VIH y
cualquier otra persona por ser responsable del delito de Peligro de
Contagio de la Salud al repartir condones a estas y recomendarles tener sexo
con protección, debido a que con esta conducta despiertan en estas la
motivación para tener relaciones sexuales en los cuales no hay una seguridad
del 100 % de protección contra una transmisión del virus. También se debe
castigar a la Secretaria de Salud por proporcionar los condones para pacientes
con VIH.
Al igual que para las transmisiones
sexuales, en las transmisiones verticales (madre a hijo) tampoco hay un método
de prevención con una seguridad del 100%.
Debido a que las relaciones sexuales
casuales que podría tener una persona con VIH, igual que el peligro de una
transmisión por otros medios, son un delito que se persigue por oficio, CUALQUIER MUJER CON VIH QUE QUEDE
EMBARAZADA DESPUÉS DE SU DIAGNÓSTICO DEL VIH, debe ser investigada, acusada y
sancionada por las autoridades correspondientes por poner en peligro la
salud de su bebé y, si el embarazo era resultado de una relación sexual y ella
no tenía cónyuge o el progenitor no era el cónyuge, por haber puesto en peligro
la salud del padre del bebé.
II.
JUSTIFICACIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DEL
ARTÍCULO 113
a)
El artículo 113 viola normas
nacionales e internacionales
Por lo anteriormente expresado,
el artículo 113 viola varios
artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
en relación con los derechos sexuales y
reproductivos, la libertad y de la no discriminación.
Actualmente ya existe una
demanda de acción por inconstitucionalidad, promovida por la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos (CNDH) en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
contra del art. 158 del Código Penal de Veracruz, el cual es similar al art.
113.
b)
El artículo 113 es contraproducente
para una prevención de transmisiones del VIH y no toma en cuenta los avances que
hubo en el tratamiento de este virus
El artículo 199-Bis
del Código Penal Federal, en el cual está basado el art. 113 del Código Penal
del Estado de Quintana Roo, fue reformado en 1991 para incluir el VIH/sida, el
cual en ese entonces todavía era un padecimiento mortal y para la opinión
pública, la responsabilidad de evitar nuevas transmisiones del VIH recaía
únicamente sobre la persona que lo padecía. El propósito era prevenir nuevas transmisiones del
VIH, pero una criminalización y penalización del peligro de una transmisión del
VIH es contraproducente para alcanzar esta meta: Desde la introducción de los
medicamentos antirretrovirales a finales de los años 90, la probabilidad de que
una persona con VIH bajo tratamiento exitoso transmita el VIH a otra persona,
es prácticamente cero. Por lo tanto la gran mayoría de las nuevas transmisiones
por el VIH son causadas por personas con VIH que no están bajo tratamiento o que
desconocen su estado serológico. Una de las principales razones por las que las
personas no acuden a su tratamiento o no se hacen la prueba del VIH, es por
miedo a la estigmatización y la discriminación hacia las personas con VIH,
ocasionada, entre otros factores, por la criminalización de este segmento de la
población por su condición de salud.
Para que la implantación de una política pública de
prevención de transmisiones del VIH sea eficiente, es necesario eliminar la
criminalización y penalización general
de todas las relaciones sexuales con penetración de las personas con VIH y
crear una norma para sancionar, igual que para cualquier otro daño físico, las
transmisiones cometidas con engaño y sin el uso de métodos de protección, y así
garantizar que la misma persona no repita esta violación y para proteger los
derechos de la víctima.
c)
En el
pasado no hubo sentencias en base al artículo 113
La experiencia de los últimos años ha mostrado que el delito del
“peligro de contagio” quedó al 100% impune porque hubo muy pocas denuncias
basadas en estos artículos estatales y el federal, ya que en ninguno de
estas hubo una sentencia. Además, no hubo ningún caso en que las autoridades
correspondientes, tanto federales o estatales, persiguieran este delito por
oficio.
d)
El
artículo 113 es usado para chantajear y extorsionar a personas con VIH
En los
últimos años hemos recibido reportes de varias personas con VIH que fueron chantajeadas y extorsionadas con la amenaza
de una denuncia basada en este artículo aunque
ni siquiera tuvieron relaciones sexuales con esta persona o esta sabía de su
estatus serológico antes de estas.
Actualmente ya existen
artículos que sancionan daños físicos infligidos, pero estos no abarcan todos
los aspectos de la transmisión de una condición de salud crónica o mortal,
especialmente si esa se realizó por vía sexual, y por lo tanto estos deben ser
modificados o, como en esta propuesta, el delito debe ser especificado en un
artículo separado.
III.
ESTUDIO MÉDICO NECESARIO PARA
COMPROBAR EL DELITO EN EL CASO DEL VIH
Antes de poder
penalizar una transmisión por el VIH, hay que implementar el análisis filogenético en México para poder comprobar si el acusado
transmitió el VIH al acusador o si este se infectó con otra persona. Sin este
estudio solo se puede penalizar al acusado si este admite ser el responsable de
la transmisión, en los casos opuestos siempre habrá una duda razonable de su
culpabilidad.
IV.
ACCIONES NECESARIAS
PARA GARANTIZAR UN CONSENTIMIENTO INFORMADO SOBRE EL USO DE MÉTODOS DE
PREVENCIÓN DEL VIH
Para garantizar que las personas pueden decidir conscientemente sobre el
uso de métodos de protección en sus relaciones sexuales, es esencial que la implementación
de la substitución del artículo 113 esté acompañado por políticas públicas de
salud de prevención del VIH con el propósito de:
- acabar con los mitos y ofrecer informaciones
científicas sobre el VIH/sida y sus vías de transmisión,
- crear
la conciencia en la población general que el VIH afecta a todas las personas
sexualmente activas,
-
promover una cultura del uso del condón y de hacerse la prueba del VIH después
de una situación de riesgo y antes de iniciar una relación estable,
- disminuir la
discriminación de las personas con VIH por medio de la difusión de la información que estas personas
en la vida cotidiana no pueden infectar a otras personas y que, bajo
tratamiento antirretroviral, viven una vida sana y productiva como cualquier
otra persona y que el riesgo de que estas transmitan el VIH a otras, aunque sea
en relaciones sexuales sin protección, es prácticamente cero.
V.
PROPUESTA
PARA LA ELIMINACIÓNa) DEL ARTÍCULO 113 Y SUSTITUIRLO POR UN NUEVO
ARTÍCULO QUE SANCIONA UNA TRANSMISIÓN DE UNA CONDICIÓN DE SALUD CRÓNICA O
MORTAL CON ENGAÑO Y SIN USAR MÉTODOS DE PROTECCIÓN
El nuevo artículo debe estar integrado en el
Código Penal para el Estado libre y soberano de Quintana Roo, Titulo Primero,
Delitos contra la Vida y la Salud Personal, Capitulo IV, Lesiones.
Artículo nuevob): Si el agente, después de
haber sido diagnosticado de padecer alguna condición de salud crónica o mortal
y la transmite a un titular que no tuvo la capacidad jurídica para disponer
libremente de su saludc) o la transmite al titular con engaños y sin la
aplicación de algún método de protección con una eficiencia de más del 90%d),
será penada
según el artículo 100 y con la posibilidad de libertad condicional durante la
cual debe hacer trabajo en favor de la comunidad de 200 horas por cada año de
condena, el cual debe estar relacionado con su condición de salud.e)
Se
procederá únicamente
por querella del titular cuya salud fue afectada.f)
Artículo nuevo-Bis 1: Una transmisión
vertical de una condición de salud crónica o mortal únicamente se considera un
delito si la madre tenía la intención
expresa de infectar al bebé y será penada según el art. 102.g)
Se procederá por oficio.
Artículo nuevo-Bis 2: Si al agente se
le diagnosticó la condición de salud crónica o mortal mientras estaba en una
relación con un cónyuge o concubina, una transmisión de la misma a su pareja
será penada según el artículo nuevo si esta se realizó después de que el agente
fue diagnosticadoh) y este, a partir de diagnóstico, no informó sobre la
misma a su pareja o no aplicó algún método de protección con una eficiencia de
más del 90% en todas las relaciones sexuales con penetración con esta.
Sólo se procederá por
querella del titular cuya salud fue afectada.
Comentarios:
a)
El artículo 199-Bis de 1940 decía: “El que
sabiendo que está enfermo de sífilis o de un mal venéreo en período infectante,
ponga en peligro de contagio de salud de otro por medio de relaciones sexuales
será sancionado con prisión hasta de tres años y multa hasta de tres mil pesos,
sin perjuicio de la pena que corresponda si se causa el contagio. Cuando se
trate de cónyuges, solo podrá procederse por querella del ofendido.” Como desde
1944 hay una cura para la sífilis, ya no hay necesidad para una penalización de
un peligro de contagio de esta enfermedad, y, por lo tanto, se puede eliminar
este artículo.
b)
Para aplicar
el principio de la culpabilidad y la responsabilidad compartida en el artículo
nuevo, se excluye el delito si se actuó con el consentimiento expreso o tácito
del titular de la salud afectada, este tuvo la capacidad jurídica para disponer
libremente de su salud y sin que hubiera sido engañado por el agente sobre el
riesgo de una afectación de su salud o, en el caso de que hubo engaño por parte
del agente, este aplicó métodos de protección para disminuir el riesgo de una
afectación de la salud del titular, lo cual expresa la no intencionalidad de la
transmisión.
c)
Era mayor de edad, tuvo la capacidad para comprender
el significado del hecho y tenía la capacidad para resistirlo.
d)
En el caso del VIH, las medidas de protección con una eficiencia
de más del 90% son: que la persona con VIH está tomando el tratamiento
antirretroviral y tiene una carga viral indetectable (abajo de 200) o el uso
del condón. Hay otros métodos de evitar una transmisión, como por ejemplo de no
eyacular dentro del cuerpo de la pareja durante una relación con penetración,
pero esos dan un porcentaje relativamente bajo de prevención.
e)
- Con el “después” se pone énfasis en el hecho
de que, si una persona transmite el virus sin haber sido diagnosticado, no se
penaliza.
- Se
cambió “sabiendo” por “haber sido diagnosticada” porque una persona puede saber
qué tiene el VIH, por ejemplo por medio de una prueba rápida, pero legalmente
está positiva hasta que se cumplan los requisitos para un diagnostico
establecidos en la norma oficial mexicana NOM-010-SSA2-2010.
- Se
puso “condición de salud crónica o mortal” en vez de “mal” porque esa palabra
puede ser interpretada de forma moral y así resultar discriminatoria.
- Se
quitó “en peligro” porque falta un daño real a la otra persona y se intenta eliminar
el delito tentativo.
- Se
eliminó por completo la segunda frase del art. 113 debido a que, forzar a una
persona tomar un tratamiento es en contra de sus derechos humanos y viola
varios artículos de la constitución y convenios internacionales ratificados por
México.
f)
No se puede hacer por oficio, porque es
imposible saber si una persona transmitió el VIH a otra persona si ésta no
declara en el asunto y se investiga el caso concreto.
g)
Por los derechos humanos no se puede obligar a
la madre de tomar el tratamiento antirretroviral durante el embarazo ni de
hacerse la cesárea.
Si una madre se niega
a darle el tratamiento antirretroviral como post profiláctico o insiste en
darle su leche, es obligación del estado garantizar el derecho a la salud del
bebé y por lo tanto se debe demandar al estado y no la madre en caso de una
infección.
Si se desarrolla el
virus en el cuerpo del bebé porque la madre se le “olvidó” de darle el
tratamiento post profiláctico o hubo una transmisión porque le dio su leche, hay
una transmisión dolosa, pero no hay ningún beneficio, ni para la sociedad, ni
para el bebé, si se sanciona a la madre.
Intención expresa: si
ella declara que quería que se infectara el bebé, por ejemplo para “castigar”
al padre por haberle transmitido el VIH a ella.
h)
La probabilidad de una transmisión del VIH
depende de muchos factores – en una relación sexual con una persona con VIH con
una carga viral detectable es alrededor del 70%. Se comprueba que la
transmisión del VIH fue después del diagnóstico, si el titular salió negativo en
el caso de en una prueba Elisa de cuarta generación, mínimo 2 semanas o, en
caso de una prueba convencional o una prueba rápida del VIH, mínimo 3 meses después
del diagnóstico de su pareja.
Anexos:
1.) Demanda de acción de inconstitucionalidad
promovida por la CNDH en relación con el artículo 158 del Código Penal para el
Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, 18 de
diciembre del 2015.
2.) Carta
de la ONG internacional HIV Justice
Worldwide a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
3.) “Postura_Censida_Criminalización” publicada
en el blog de la Secretaría de Salud el 04 de agosto del 2015.
4.) Declaración de Oslo sobre la criminalización
del VIH de 2012.
5.) “10 razones para oponerse a la penalización
de la exposición al y transmisión del VIH”, publicado por las Naciones Unidas y
diversos ONG’s.
6.) Directrices
internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos, cuarta directriz, numeral
21, inciso a, ONUSIDA, 2006
7.) Guía
Nacional para la Prevención del VIH y el sida, primera edición 2014, Secretaría
de Salud, Conasida, Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud y Censida;
Módulo II, Corresponsabilidad y Módulo
III, Papel de las personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones.
Fuentes:
1) Wikipedia: El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño – la conducta debida es usar condón en todas las relaciones sexuales si se desconoce el estado serológico de la pareja sexual.
2) Guía Nacional para la Prevención del VIH y el sida, primera edición 2014, Secretaria de Salud, Conasida, Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud y Censida; Módulo II, Corresponsabilidad y Módulo III, Papel de las personas con VIH en la prevención de nuevas infecciones.
3) Censida: Manual para la Prevención del VIH/SIDA en usuarios de Drogas Inyectadas
4) Declaración EKAF 2008 y estudios Partner, 2016 y HPTN 052, resultado final 2015
5) Redd A, Mullis C, Serwadda D, et al. Next-generation deep sequencing reveals that the rate of HIV superinfection is the same as HIV incidence in heterosexuals in Africa. 19th Conference on Retroviruses and Opportunistic Infections. Abstract 58. - Ronen K, McCoy C, Matsen F, et al. Detection of frequent superinfection among Kenyan women using ultra-deep pyrosequencing. 19th Conference on Retroviruses and Opportunistic Infections. Abstract 59LB.
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